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中国应立即废止死刑
在海南大学法学院死刑问题研讨会上的演讲*
  作者:朱小宇  时间:2007/6/5

时间:2005年11月16日
地点:海南大学法学院会议室
主办单位:海南大学法学院
主要演讲人:
闫治
朱小宇
延维征
各位老师、各位同学,大家晚上好!作为一个坚定的死刑废除论者,每次提到死刑,心里总有几分沉重,尽管这种沉重已经成为了习惯。我就直入主题吧,先从死刑的威慑力讲起。

一、死刑应当被废除

(一)死刑的威慑力
有些学者通过统计的方法证实了死刑的巨大的威慑力,且不说他们的统计方法是否存在问题,但是,更多的实证研究却表明,死刑并没有最大的威慑力。如莱伊默德•帕伊、萨瑟兰多、喀库帕脱里库、埃来等人的研究成果都认为,废除死刑的国家的杀人犯罪率并不比保留死刑的国家高,同一国家内地理环境邻近或社会经济状况差别不大的保留死刑和废除死刑的州,杀人犯罪率并没有明显的区别。瑞士依1942年的刑法,有10个州保留死刑, 15个州废除了死刑。但两类州之间,杀人犯罪率并无显著差异,也没有发生过一起杀人犯特地跑到死刑废除的州去杀人的案件。从纵的比较来看,废除死刑的国家,如德国、奥地利、比利时、荷兰、意大利、芬兰、瑞典等,其杀人犯罪率并没有因为死刑的废除而突然上升。有些国家甚至有下降的趋势。
在我们国家,分别于1983年、1996年、2001年进行了三次大型“严打”,每次“严打”后,故意杀人罪的发生率都有所下降,但是,从总体上来看,重刑重判并没有减少故意杀人罪。在短期内虽有威慑效果,但这种威慑效果难以持久。
2002年在湘潭举行的死刑问题国际研讨会上,立陶宛人权中心主任托马斯•波蒙迪纳介绍了立陶宛废除死刑后,犯罪率不但没有上升,相反还有所下降。他认为,死刑与犯罪率没有直接联系,所谓死刑具有比终身监禁的更大的威慑力,是个虚构的命题。而美国科罗拉多大学的拉德莱特教授认为,美国在1976年恢复死刑时,最有力的理由是死刑具有比终身监禁更大的威慑力。但是,他说,现在美国已没有人认为如此。正如要阻止小孩子玩火,只需要足够的烫便可以达到目的一样,遏制犯罪,也只需终身监禁,而无须死刑。
联合国在1961年至1965年各国所发生谋杀罪与死刑存废间关系的报告中指出:(1)谋杀案发生率较高时,死刑之废除并无促成其增加之作用;(2)谋杀案发生率较低时,死刑之废除,并无阻止其降低之作用;(3)谋杀案情形稳定不变时,与死刑之存废不发生任何影响;(4)没有一个国家,因死刑之废除而使谋杀率不可理解地提高;(5)亦没有一个国家因死刑之恢复,而使谋杀案不可理解的降低。
为什么会出现这种情况呢?
根本原因就在于,并不是因为刑罚不重,罪犯才去实施犯罪。刑罚的严厉性与其威慑力并不必然成正比。这里还存在一个感知的问题。最典型的是激情犯,往往还来不及感知刑罚的威慑力就已经实施了犯罪。
当然,我并不是否定死刑的威慑力,我只是想说,无法证明死刑具有最大的、特别的威慑力。举个通俗易懂的例子:我有1000斤的力气,要推开一扇门,至少要2000斤的力气。这时候,1000斤的力所发生的效果并不比800斤的力发生的效果大;再例如,我有1000斤的力气,要推开那扇门,只需要500斤的力气,这时候,800斤的力气所起到的效果也不比1000斤的力的效果小。只有在一种情况下,才是1000斤的力的效果比800斤的力的效果大,那就是:1000斤的力推得开,800斤的力气推不开。因此,要证明死刑有最大的威慑力,就得证明,只有死刑遏制得住某种犯罪,而无期徒刑等刑罚都遏制不住。但是,我们既没有证据证明前者,也没有证据证明后者。相反,正如前面所说,一系列实证研究却表明:死刑并没有特殊的、最大的威慑力。
在预防犯罪上,死刑保留论者还有一个理由:死刑的个别预防最彻底。一方面,没有了死刑,一些罪犯可能通过各种途径减刑,再次回到社会;另一方面,没有了死刑,终生监禁或无期徒刑就成了最严厉的刑罚,在这种情况下,就没有任何刑罚来威慑被判终身监禁的罪犯实施犯罪。
对此,我简单说三点:
第一,死刑负作用极大,判处死刑,在实现了最大的个别预防的同时,也消灭了刑罚的教育、矫正功能。
第二,无期徒刑或不可减刑的终身监禁的个别预防作用并不明显地低于死刑,我们可以能过完善司法制度、完善监狱管理等措施使终身监禁的个别预防作用接近于死刑。
第三,确实,没有其它更有力的刑罚能威慑被判终身监禁的罪犯。但是,被判终身监禁的罪犯再次犯罪,毕竟是少数。我们也没有明确的标准能辨别哪些人判了终身监禁后还会犯重罪。难道我们要因此就把那些不会再犯重罪的罪犯也杀掉?要知道,这也不符合功利论。

(二)人道与人权
接下来我从人道和人权的角度来考察死刑。
可以这么说,对于一种刑罚的废除,人道主义是比较软弱的。但是,对一种刑罚的废除,起最持久作用的,还是在于人道。邱兴隆教授认为,人道就是把人当人看。这个观点并没有错。但是,邱教授只看到了问题的一个方面,而没有看到它更深层次的一方面。人道主义强调的是尊重人,以人为本。因此,人道主义必然要把人当人看。但是,人性本身又既有善的因素,也有恶的因素,所以,人道主义的本质是人的不断的完善。所以,人道应包括两个方面:一是把人当人看,二是使人成为人。如果说把人当人看是人道的低层次要求,那么,使人成为人就是人道的高层次要求。而死刑,是把人变成尸体。尸体,大家都知道,尸体不是人。在刑法上,拿刀捅尸体,不是故意杀人罪,而只是侮辱尸体罪。所以,无论是从使人成为人的层面,还是从把人当人看的层面看,死刑都不人道。对于其它刑罚是否人道,我不下认定。但可以确定的是,死刑是最不人道的,是最应当废除的。
争对死刑不人道的观点,不少学者振振有词地说,废除死刑,固然是为了人道;但是,废除了死刑,就是对被害人和社会大众的不人道。这其实是混淆了概念。因为刑罚有三大价值:人道性、公正性和效益性。刑罚的人道性是争对罪犯而言的,而对社会上其他人的人道,其实是刑罚的效益性问题,也就是说,刑罚能不能起到保障社会上其他人安全的效果,这么一个问题。所以,认为废除了死刑就是对社会大众的不人道,实质是混淆了刑罚的人道性和效益性。
接下来我谈人权问题。对于何为人权,由于时间关系,我不作过多的论述。我只是想指出,生命权是绝对不可剥夺的。我是这样推理的,我先寻找一个可以确定的前提,这便是肉刑。肉刑已经被废除了,作为一个历史事实,我们无法推翻它,也不应当去推翻它。由肉刑的废除给我们的启发是,人的身体的完整权是绝对不可以剥夺的。由人的身体的完整权不可剥夺可以推出,人还是存在某些权利是不可剥夺的。而由人存在某种权利不可剥夺,可以推出,只要人有不可剥夺的权利,那么,生命权便绝对不可剥夺。如果生命权也可以剥夺,那么,前面那个结论将不复存在。所以,我得出的结论是,生命权绝对。
然而,有点让人感到幽默的是,中国社科院刘海年教授和西南政法大学陈忠林教授针对死刑侵犯人权的观点提出了一个这样的论点:不管是废除死刑,还是保留死刑,都是为了保护人权。尤其是陈忠林教授,有一次邱兴隆教授说,所有废除死刑的理由都可以反过来成为保留死刑的理由。于是,陈忠林教授抓住这一口实,进而认为:即然连邱教授都说,所有废除死刑的理由都可以反过来成为保留死刑的理由,那么,现阶段还怎么能废除死刑呢?但是,陈忠林教授忽略了最根本的一点:重要的不是所有废除死刑的理由都能反过来成为保留死刑的理由,重要的是,所有保留死刑的理由都能反过来成为废除死刑的理由。因为死刑是一种恶,不论是从报应论的“以恶报恶”来看,还是从功利论的“牺牲小利保全大利”、“以小恶避免大恶”来看,乃至从教育刑来看,死刑都是一种恶。既然死刑是一种恶,那么,死刑保留论者就应证明这种恶的制度是必要的。如果不能证明,那就应推定死刑应当废除。当然,应废除死刑并不仅仅在于所有保留死刑的理由都能成为废除死刑的理由,更重要的是,并不是所有废除死刑的理由都确实能成为保留死刑的理由。让我们再回到人权问题。刘海年教授、陈忠林教授以及王世洲教授都说,保留死刑也是为了保护人权。从保护社会大众的人权来说,他们这样讲也没有多大的错误。但是,这却以一种非常简单的方式武断地了结了一个非常复杂的问题。因为,正如我前面所说,生命权是绝对的,不存在罪犯侵犯了他人的生命权,他的生命权就应当被剥夺的问题。因此,三位教授的论断贬低了人权的价值。另外,要论证保留死刑也是为了保护人权,就得具备这样一个前提:保留死刑确确实实能够起到保护社会大众的人权的作用,也就是死刑具备有比无期徒刑、终身监禁等刑罚更大的威慑力。如果死刑没有比其它刑罚更大的威慑力,死刑的保护社会大众的人权也就无从谈起。但是,三位教授不去论证死刑具有比其它刑罚更大的威慑力,就笼统地说,保留死刑也是为了保护人权。这就不能不非常遗憾地说是为拖延废除死刑寻找借口。

(三)死刑公正吗
接下来是死刑的公正性问题。可以说,从贝卡利亚那时起,一直到现在,死刑公正,一直都是定论。包括我国最激进的死刑废除论者邱兴隆教授,也认为死刑是公正的。但是,我认为,死刑并不公正。首先,我要指出,那种以血还血、杀人者死的等害报应论不合理。因为,它无法解决有限的刑罚和无限的犯罪之间的矛盾。如果必须满足等害报应才能达到公正,那么就应该恢复肉刑。犯罪人砍掉了被害人的手,被害人或国家就也应该反过来砍掉犯罪人的手,但这事实上是荒谬的。并且,有些犯罪,比如说危害国家安全罪,怎么去进行等害报应?另外,等害报应论忽略了犯罪的主观恶性。按照等害报应论,对过失杀人也应施以死刑。因为等害报应关注的仅仅是犯罪的外在形态。但是,对过失杀人施以死刑,就是在中国古代也早已被排斥。所以,我们说公正,就不能依据这种等害报应,而应当追求等序报应。等序报应,是一种这样的犯罪与刑罚相对应的报应观:在犯罪方面,以包括主观恶性在内的犯罪严重性为标准,对犯罪进行轻重次序的排列;在刑罚方面,以刑罚的严厉性为标准进行轻重次序的排列。在此基础上,刑罚与犯罪的对应,就是这种排列的轻重次序上的对应。用最严厉的刑罚对应最严重的犯罪,依此照推。这样就解决了刑罚的有限性与犯罪的无限性之间的矛盾,也使对主观恶性的评价回归到对犯罪严重性评价的应有的位置。在等序报应下,废除死刑同样公正。因为,在废除死刑的情况下,用最严厉的终身监禁或无期徒刑对应最严重的犯罪,满足了等序报应的要求。这就好比在没有一百分的情况下,九十分对应第一名也为公正,一样的道理。但是,等序报应只论证了一个这样的问题,即死刑在公正上是不必要的。当然,论证了死刑在公正上是不必要的,已足以为废除死刑提供支撑。但是,如果我们能从论证死刑的“不必要”到论证死刑的“必不要”,那么,死刑废除论将站得更稳。而我认为,等序报应论的最大缺陷就在于它没有揭示犯罪的原因。任何一个人犯罪,固然有他个人的原因,但是,社会原因也就原因之一。所以,既然是报应,就只能报应罪犯自己的那一部分,而不应该把社会的那一部分也报应给他。对罪犯施以死刑,就意味着社会推卸责任,犯罪成了社会的替罪羊。所以,从真正理性的报应出发,死刑是不公正的。
还有一个问题是,死刑不能杜绝错判。对于这个问题,我觉得有点遗憾,因为我发现,我们学界对这个问题基本上给忽略掉了。很多学者的著作,都把这个问题简单化了,他们基本上两句话就解决了这个问题:第一,随着司法制度的完善,错判能尽可能地得到遏制;第二,死刑的错误难纠只是一个司法适用问题,与死刑本身无关。但实际上,死刑的错判难纠,这一论据所起的作用并不是这么小,相反,它对于民众的心态,作用非常大。有个叫潘军的作家写了一本小说,叫《死刑报告》,可能有不少同学也看过那本书。那本小说主要就是从死刑的错判难纠来拷问死刑的。事实上,死刑的错判难纠,直接关系到死刑的公正性问题。因为公正要求有罪必罚,无罪不罚,重罪重罚,轻罪轻罚。而错判,却导致了无罪施罪,轻罪重罚。另外,不少学者说死刑的错判难纠只是个司法适用问题,与死刑本身无关。但是,必须看到这样一个问题,不管社会发展到什么程度,死刑的错判都是不能避免的。明知死刑适用不能避免错判,还继续保留死刑,放任不公正的错判的发生,是为“间接故意”。因此,死刑错判的不可避免性,决定了死刑必须为死刑适用的不公正承担“连带责任”。明明废除死刑就可以杜绝死刑适用的不公正,明明死刑在适用上不可能达到公正,还说这只是死刑的适用的问题,而与死刑本身无关,这就不能不说是自欺欺人。因此,死刑的存废论争,应当重视死刑的错判难纠问题。
刚才这些都是关于死刑的公正性问题,得出的结论便是:死刑不公正。

二、死刑能够被废除

正是因为无论从人道性,还是从人权,无论从公正性,还是从效益性出发,死刑都应当废除。所以,法学界才达成了一个共识:死刑应当废除。可以说,这一共识的达成,应当令人兴奋。但是,这种兴奋、这种喜悦却被随之而来的一种论调冲刷干干净净,这种论调便是:死刑应当废除,但不是现在。最典型的是北京大学法学院陈兴良教授。当然,陈兴良教授,还有刚才说到的陈忠林教授、刘海年教授以及王世洲教授都是我非常敬佩的学者。陈兴良教授说:“从应然上讲,我是个死刑废除论者,从实然上讲,我是个死刑保留论者——准确地说是个死刑限制论者。”从这点上来说,刚才发言了的闫治同学似乎也是陈兴良教授的追随者。为什么死刑应当废除,却不能废除呢?这令人有点难以理解。事实上,不管是认为不应废除死刑,还是认为不能废除死刑,即不论是保留论者,还是限制论者,都必须举出其理由。但是,死刑限制论者并没有就为什么不能废除死刑做出有力的论证。可以说,在死刑应否废除的质的问题上,死刑限制论者是持应当废除的观点。但是,在死刑应当废除已达成共识的情况下,死刑限制论者已成为保守派。在这里,我觉得有这么几个问题应当澄清:

(一)死刑与民意
首先是民意的问题。死刑保留论者和死刑限制论者都认为,应当顺从民意,必须满足民众的报应心理。对这个问题,我想指出六点:
第一,不但在保留死刑的国家,而且在废除死刑的国家,也基本上是反对废除死刑的人数多于支持废除死刑的人数。并且,这种状况在很长的时间内难以发生质的变化。如果民意可以成为支撑死刑的理由,那么,不仅意味着我们今天研讨会的努力要白费,而且意味着死刑限制论者的努力也要白费。当然,我们的努力白费,这无所谓。关键的是,如果民意可以成为支撑死刑的理由,更意味着中国在几百年甚至更长的时间内不能废除死刑,同时意味着那些废除了死刑的国家也应当基于民意而恢复死刑。
第二,笼统的民意,乃至没有人权、人道、公正为前提的民主,并不等于理性。大家不要忘了,苏格拉底就是民主制的牺牲品,希特勒就是在极端民主主义的情况下上台的。在这里,我又想起了英国学者阿克顿的一段话:“少数人的压迫是邪恶的,但多数的压迫更是邪恶。因为民众中蕴藏的力量若被唤醒,少数人将无法抵挡他们。而面对全体人们的绝对意志,他们无可诉求,无可援助,无可躲避。”所以,死刑,只不过是大多数人的暴政。
第三,民意不是一成不变的,不同的形势下有不同的民意,同一形势下,不同的测验方法也会使结果大有不同。例如,我们简单地跟群众说要废除死刑,他们往往会反对,因为他们会感到他们的安全得不到保障。但是,我们在说废除死刑的同时,告诉他们会有其它替代措施,如长期徒刑、无期徒刑甚至不可减刑的终身监禁来进行替代的话,反对废除死刑的民意,就会大大降低。
第四,国家能不能一味顺从民意?如果一切都得顺从民意,国民都要求少交税,甚至不交税,那么国家还征不征税?如果一切都得顺从民意,计划生育还实不实行?如果一切都得顺从民意,我们海大的熄灯制度、强制晚修制度还贯不贯彻?[笑声] 事实上,我们在违反民意的情况下,实行了熄灯制度、强制晚修制度,不一样贯彻得很好?[笑声] 当然,我并不是为这种制度辩护,我只是想以此证明,民意并不必然能阻止一种制度的出台和废除。
第五,我并不是主张专制。相反,我认为,民主不容否定。但是,民主的前提是:人民享有知情权。没有知情权的民主是虚假的民主。假如我们的当政者不是笼统地宣传死刑的正面作用,假如民众能够了解到死刑的错判误判,能够了解死刑的任意性,能够对死刑的一系列负面作用有所感知,民众还会对死刑好声一片吗?但是,一方面,当政者不公开死刑适用的数字,不公开错判的数字,并依靠其政治优势片面地宣传死刑的正面作用,另一方面,却指着这些被误导的民意说:“听,这是人民的呼声!”
第六,民意具有两面性,是理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义的矛盾统一。所以,当政者应当尊重和反映民意,更应当运用政治智慧引导民意走向理性。在这种情况下,我相信,所谓的民意,不能阻止死刑的废除。

所以,在这里,我提出一个这样的观点:中国的死刑问题,不是应不应废除的问题,也不是能不能废除的问题,而是决策层愿不愿废除、敢不敢废除的问题。决策层只要愿废除、敢废除,废除了也没有什么大不了。

(二)私刑问题
其次要讲的是关于死刑的防止私刑的问题。死刑保留论者和死刑限制论者认为,实施死刑能够防止私刑,没有了死刑,报应心理无法满足,将导致私刑的发生和滥用。由于时间关系,我就简单说两点:
第一,如果我们能够把民意问题处理好,私刑就能尽可能地得到控制。
第二,防止私刑,可以说目的正当。但是,以实施死刑的方式来达到该目的,手段不正当。目的不能为手段辩护。每个人都是目的本身,而不能被当成纯粹的手段。不能够以损害目的性的善的方式来促使另一种善的生成。

(三)国情能否成为保留死刑的理由
然后,我要讲的是国情问题。这也是在保留论者和限制论者中非常流行的论据。认为我们国家有特殊的国情,这种泛国情论在政治家尤其是外交家的手中很有市场。也确实,国情论在维护国家主权、争取外交上的主动等方面,起到了一定的积极作用。但是,在为保护我们自己的国民的人权时,是不是也要引用这种作为政治策略的泛国情论呢?我好好总结了一下国情论者的论据,刚才闫治同学也提到了一些,也就这么几点:一是现实生活中还存在着一些严重的犯罪,需要死刑来惩治,以保护国家和人民的利益。这其实仍然是死刑的威慑力问题,只不过换了一种说法。而保留论者和限制论者既不能证明死刑具有最大的威慑力,却又说有不少犯罪需要死刑来预防,这就不能不说是为拖延废除死刑找了一个借口。二是死刑能满足民众的安全的心理需求,与传统文化相符合。这其实是刚才说过了的民意问题,也只不过换了种说法。三是中国的物质条件还不发达。这个观点看到了物质文明与生命价值的联系。但是,二者决不是简单的对应关系。更不能以此作为拖延废除死刑的借口。因为,物质文明与死刑的废存没有必然的联系。举个例子,非洲的突尼斯、莫桑比克、纳米比来、安哥拉、几内来比绍、毛里求斯等,拉丁美洲的委内瑞拉、阿根延、智利、哥伦比亚、乌拉圭等国,还有我们亚洲的柬埔塞、尼泊尔,这些废除了死刑的国家的物质文明程度并不比我们国家高,甚至有些还明显低于我们国家。而委内瑞位、哥斯达黎加和巴西,早在十九世纪末就废除了死刑,当时的文明程度可想而知。经济压力、人口压力、社会矛盾、种族冲突、宗教矛盾比中国严重得多的印度,却在限制死刑上比中国严格得多;社会治安、民族矛盾严重且同属于转型国家的俄罗斯,却能毅然废止死刑;在经济并不发达的古代日本,却能有着347年间没有死刑的历史。由此我不得不质疑:中国到底有什么特殊的国情能拒世界废除死刑的潮流于国门之外?

所以,我认为,中国死刑的废除,关键在于做好决策层的工作。只要能把决策层的工作做好,废除死刑没有任何问题。甚至可以毫不夸张地说,给我一个英明的决策层,我可以在一夜之间废止死刑:马上下令暂停所有死刑的执行,第二天就讨论修改法律!

三、死刑废除的国际形势

最后,我想简单地介绍一下死刑废除的国际形势,希望对我们能有所启发。我就简单地讲四小点:
第一,大赦国际统计,截止到2003年1月1日,有76个国家和地区在法律上废除了所有罪行的死刑,15个国家废除了普通犯罪的死刑,即军事犯罪、战时犯罪除外,也就是说在和平时期废除了死刑。
另外有21个国家在事实上废除了死刑。是这样来确定一个国家在事实上废除了死刑的:10年内没有执行过死刑,并且能确信它不执行死刑的政策将继续下去,或者它已向国际社会承诺不会再使用死刑,最典型的就是俄罗斯。
也就是说,和平时期废除了死刑的国家一共有112个,保留死刑的国家只剩下83个。
第二,废除死刑后又恢复死刑的现象越来越少,在过去的20多年里,没有出现波浪式的起伏或逆转,保留死刑的国家的数字呈直线下降,趋势非常明显。
第三,在保留死刑的国家,也越来越倾向于严格限制死刑。不仅死刑罪名只限于谋杀、叛逆和战时犯罪几种性质极其严重的犯罪,而且在司法上对死刑进行严格控制。有的国家一年才判决或执行一件死刑案件,甚至数年才执行一件,并且判了死刑还可以通过一些救济措施不执行。
第四,废除死刑的步伐越来越快,从1965年到1988年,平均每年只有1个国家废除死刑。而从1989年到2001年,却平均每年有3个国家废除死刑。并且,越来越多的国家在废除死刑时采取一步到位的方式,而不是像过去那样,先废除普通犯罪的死刑,再废除所有犯罪的死刑。

我想以这么一句有着一定道理的话作为这次发言的结束语:上帝不是战胜不了魔鬼,只是,如果上帝用魔鬼的方法对付魔鬼,那就,上帝也成了魔鬼。谢谢大家!(掌声)



 

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